一、问题的提出
在建设工程领域，承包人与分包人在分包合同中约定，“按照业主支付进度付款”“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，此类条款被称为背靠背条款。背靠背条款在国际上又称“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，其并非严格意义上的法律术语，我国立法上对此亦未作出明确规定，而是建设工程领域形成的特定用语。背靠背条款核心在于“以业主支付为前提”，承包人通过这种方式将业主支付工程款的部分风险转移给分包人。但对于该条款在理论和实践中存在着不同的认识，直接影响司法裁判的统一。
从中国裁判文书网上检索到的情况来看，已有的裁判文书中对于背靠背条款的认定大致有五种情形。第一种情形是直接认可背靠背条款的合法性与合理性，典型如（2014）济民五终字第182号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷。第二种是承认背靠背条款的效力，但对于承包人苛以较为严格的举证责任，要求承包人举证证明已积极向发包人主张权利而并未怠于行使，如（2014）三民终字第199号陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷。第三种情形则是认为分包人应对发包人付款情况承担举证责任，如（2016）苏04民终0341号江苏天目建设集团有限公司与吴光浩、江苏天腾建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷。第四种情形是以约定不明为由，对承包人援引背靠背条款的抗辩不予支持，如（2016）鲁07民终2145号李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷。第五种情形则是以违反公平为由直接否定背靠背条款的效力，如（2014）一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷。
由于对背靠背条款的司法适用认识不一致，导致在具体的案件处理中，更多的依赖于个案中的具体约定、举证责任的分配来对各方当事人之间的权利义务进行调整。但是在学术理论和法律规定没有定论的情况下，仅依赖于事后通过个案的裁判，毕竟很难实现裁判尺度和标准的统一。因此，有必要从根本上厘清背靠背条款的性质和效力，并据此予以规制，实现各方权利义务的平衡。本文拟从已有的案例，结合学说的发展，提出自己的一些看法，以求教于方家。
二、背靠背条款效力的理解与阐释
（一）基于实证法上的分析
在国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年第1版）第16.3款中有类似背靠背条款的内容。[1]1998年美国总承包商协会首次声明认可建设工程分包合同里适用背靠背条款。只是在英美国家对其理解更为复杂，“Pay-if-paid”与“Pay-when-paid”涵义并不一致。“两者在诸如英国等国家和地区经常被混同使用，但事实上即使仅从字面上理解，两者也存在一定的差异。”[2]一般来说，“Pay-if-paid”比“Pay-when-paid”更为苛刻。“‘Pay-if-paid’条款把总承包商的风险转移给了既不能预测又无法控制业主破产等风险的分包商，而这些付款在很大程度上决定着分包商的正常运转”，“通常‘Pay-when-paid’条款只表述总承包商向其分包商支付的时间，而不构成向分包商支付的前提条件。”[3]也因为如此，美国部分州认定“Pay-if-paid”违反了公共政策而无效，而“Pay-when-paid”只有在等同于“Pay-if-paid”才涉及公共政策问题。在英国，“Pay-when-paid”与“Pay-if-paid”差别不如美国大，且都被严格限制。在英国1996年的《住房许可、建设和重建法令》和2009年的《地方民主、经济发展和建设法令》中，都有关于付款日期的规定，“除了业主破产之外，在1996年的法令中‘Pay-when-paid’条款被禁用。而在2009年法令的修订中，对禁止‘Pay-when-paid’条款使用的情形做出了更详尽的解释。” [4]
如前所述，目前在我国的立法上对于背靠背条款并没有明确的规定。但鉴于司法实践中存在大量此类案件，部分法院对于相关或类似的情形作出规定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。虽然安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款，但“从本条第1、2项的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的，即总承包人和业主的结算在合理期限内完成，则分包人的诉讼请求不能得到支持。”[5]
（二）基于价值论上的探讨
将背靠背条款置于整个建设工程合同的框架中来看，背靠背条款属于风险负担的条款。由于建设工程资金投入大、建设周期长的特点，履约过程中会存在着大量不确定的风险，如政治环境风险、经济环境风险、自然环境风险、法律环境风险、决策风险以及经营风险等等。在实践中，发包人普遍倾向于将风险转移由承包人负担，承包人相对于发包人的弱势地位，往往则是接受发包人的苛刻条件，之后再通过各种其他途径转移风险。在工程分包的情形下背靠背条款正是承包人将部分合同风险转移给分包人的一种方式。“背靠背条款是分包工程合同中常用的条款设置和安排，它主要是总承包人通过合同条款的安排将工程合同中的风险、义务和责任等相关内容转移到对应的分包合同中，由分包人承担部分或全部义务和责任，借此减少己方的相关风险、义务和责任。”[6]
同时，由于建设工程投入的资金量较大，有的项目中承包人还需垫资施工，承包人通过背靠背条款可以抗辩分包人的付款请求，取得时间利益，从而有利于降低承包人自身的资金成本压力。在（2014）济民五终字第182号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院即认为，从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。[7]
此外，《建筑法》第29条规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《合同法》第272条亦规定，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。分包人与承包人对工程成果向发包人承担连带责任，承包人需要对分包人的分包工作进行一定程度的监督，背靠背条款也正是承包人对分包人监督的方式之一。在因分包人的分包工作未能符合约定或强制性标准要求，业主拒绝支付相应工程款的情况下，承包人可以据此要求分包人整改其工作。因此，背靠背条款有其存在的合理性，在未有法律法规明确其无效的情况下，应认定其有效。
三、背靠背条款性质的解构与辨析
（一）附条件与附期限的学理基础
背靠背条款是承包人与分包人之间风险负担的条款，承包人通过背靠背条款对将来可能发生的不确定风险转移于分包人。而在法学理论上，“‘民法’总则规定了两个管控法律行为风险的制度：一为条件；二为期限”[8]。附条件的民事行为和附期限的民事行为其本质上也正是为了对风险进行管控。我国《民法总则》第158条规定，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外；第160条规定，民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。《合同法》第45条、第46条亦规定，当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。一般来说，条件和期限最大的区别在于，条件是不确定的，而期限是确定的。“条件者，是指法律行为效力的发生或消灭，系于将来是否客观上不确定的事实。期限者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。条件与期限乃同以将来的事实为内容，其主要区别在于条件系针对客观上不确定的事实，期限作为确定发生的事实。”[9]
从背靠背条款的内容来看，其核心在于“以业主支付为前提”，背靠背条款属于附条件还是附期限取决于业主支付属于确定的事实还是不确定的事实。有的观点认为，业主支付属确定的事实，只是期限长短的问题。即使业主破产，基于建设工程价款优先受偿权，承包人最终还是可以就工程折价拍卖取得工程价款。也有观点认为，背靠背条款既不属于附条件条款，也不属于附期限条款。其主要认为，在业主支付成就前，分包合同中的背靠背条款处于未生效的状态，如果业主确定无法支付工程款，那么背靠背条款作为附条件或附期限生效的法律行为，则因所附条件或期限不能成就而不生法律效力，属无效条款。
（二）背靠背条款作为附条件条款的认定
目前，主流观点认为背靠背条款属于附条件条款，人民法院在实践中也多秉持此观点。如（2016）赣0192民初492号江西冠能科技发展有限公司与南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷、（2017）豫0502民初2703号安阳建工（集团）有限责任公司与中国化学工程第十一建设有限公司、中国五环工程有限公司建设工程施工合同纠纷、（2015）经开民初字第3296号辽宁禹王防水工程有限公司与中国建筑股份有限公司建设工程分包合同纠纷等案件中，人民法院均以承包人怠于行使权利，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，故履行条件已成就为由，对承包人的抗辩不予支持。在（2016）赣0192民初492号一案中，法院即认定，“被告南昌一建公司已经有权要求业主支付相应的工程款，但被告昌北建设公司仍未结算、付款，且被告南昌一建公司提供的证据不足以证实其已积极向业主主张了权利，故可以认定被告南昌一建公司怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的主张不能成立，本院不予支持，被告南昌一建公司应向原告支付欠付的工程款。”[10]
笔者认为，背靠背条款当属附条件条款无疑。首先，业主能否给付承包人工程款属于不确定的事实，其到来的时期和能否最终到来都是不确定的。虽然承包人可能享有建设工程价款优先受偿权，但根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也即，在工程之上如果存在消费者合法权益的情形，按照生存权优于经营权的法理，承包人就有可能无法取得工程价款，业主支付存在无法实现的可能。其次，认为背靠背条款作为附条件生效的法律行为，因所附条件未成就而导致该条款不生法律效力的理解并不准确。“附条件的民事行为虽然要在所附条件出现时生效或者失效，但是对于当事人仍然具有法律约束力，双方当事人不能随意变更或者解除。一旦符合所附条件时，一方当事人如果不履行，就要赔偿因此给对方当事人造成的损失。所以，附条件的民事法律行为可分为条件成就前的效力和条件成就后的效力。”[11]关于此种条件成就前的效力，根据德国法的理论，称为即时效力。“…如果人们把这种情况称为法律行为的‘预先效力’，则这种说法也不太准确，因为在这种情况下，法律行为是已经实施了的，只不过法律行为所要达到的主要效果被延缓了。比较正确的说法可以是：行为的‘即时效力’”[12]。在背靠背条款中，尽管业主支付还不确定，但是条款已经生效，即任何一方都不得单方撤回其意思表示，一旦业主支付成就，则承包人向分包人支付相应工程款的法律效果能够实现。而且，即使业主支付的条件不成就，影响的是承包人给付分包人工程款的效力，而并非导致整个条款流于无效。
四、背靠背条款规制的理论基点与路径
（一）背靠背条款规制的正当性
背靠背条款作为附条件条款，承包人通过这一条款转移风险并取得了时间利益，有其合理性的一面。但是如果背靠背条款被滥用，容易造成了承包人与分包人之间权利义务的失衡，不利于建设工程项目和社会公共利益。虽然背靠背条款是基于合同双方当事人意思自治的结果，合同双方应当受到自己承诺的约束，但是，“契约之一方如果具有强大之地位，以致事实上其得在契约内容单方面做决定，则对他方当事人而言，此无异为一突异令人无法接受的‘他主决定’。然而法律并不能就所有状况皆有所规定，因此谈判平等即不免多多少少受侵害。”[13]同时，基于建设工程合同自身的特殊性，相较于一般的合同类型，在双方当事人意思自治之外应赋予相应的国家干预，“由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的各方面影响较大，因而在建设工程合同的订立和履行上，具有强烈的国家干预的色彩。”[14]因此，必须通过一定程度的公权力介入，对背靠背条款予以合理规制，进而实现各方权利义务的衡平。
对于背靠背条款的适用和规制不能脱离《合同法》、《建筑法》等的基本原则。具体应当遵循以下三个原则：第一，质量优先原则；第二，公平原则；第三，诚实信用原则。工程质量是建设工程的生命，是第一原则。“建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。”[15]关于公平原则，即要求承包人与分包人对工程风险合理分担，具体而言，风险最大的受益者应当承担相应的风险，或对风险有更好的预见和控制能力的一方，应当承担相应的风险。关于诚实信用原则，一方面，承包人和分包人都应积极履行自己的义务，确保工程符合合同约定和技术标准；另一方面，任何人不能因自己的过错行为而得益，如因承包人过错导致业主未按时支付工程款时，不能援引背靠背条款对抗分包人。
（二）背靠背条款之承包人告知义务和注意义务
在美国，即使认可背靠背条款的州，对于背靠背条款也予以严格限制，承包人想要援引背靠背条款会面临一系列问题，如需要证明分包人已同意将背靠背条款写入合同中，并且没有违反公共政策等等。笔者认为，规制背靠背条款最重要的是应明确承包人的义务，具体包括告知义务和注意义务。
1.订约告知义务
订约告知义务，是指承包人在与分包人签订分包合同之前或之时，应向分包人就背靠背条款进行明确说明。《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF一2003一0213） 19.5条载明，分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。基于背靠背条款对双方权利义务的重要影响，承包人应当以明示或者其他合理适当方式向分包人告知总包合同的价款给付方式、时间和内容，特别是在业主支付的时间节点上，必须对业主支付的具体形态予以明确。而且，承包人不能采用难以辨识或者模糊的词语，否则在解释上，应当采取有利于分包人的方法。如果承包人未能履行该项义务，以至于合同中关于背靠背条款的约定含混不清，则承包人应当承担不利后果，现有判例也多秉持该观点。
2.履约告知义务
在发包人、承包人、分包人三者之间的法律关系中，理论上只有承包人直接与发包人产生关系。而且从我国的规定来看，原则上也不鼓励发包人与分包人产生直接关系。《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF一2003一0213） 5.3条载明，分包人与发包人的关系，分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。针对发包人指定分包，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定，建设单位不得直接指定专业分包工程承包人。最高人民法院对指定分包也持一种严格的态度，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12 条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷, 应当承担过错责任。
由于承包人与发包人存在直接法律关系，相对于分包人，承包人能够直接阻止风险的发生，而且就专业能力来讲，承包人预防风险能力也相对较强，因此承包人应当在履约中及时向分包人告知工程款给付情况。具体而言，承包人应当就进度款、结算款给付情况以及履约过程中与发包人产生的争议情况及时告知分包人。
3.履约注意义务
“民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。”[16]在背靠背条款中，承包人的注意义务包含三个方面：第一，审慎选择发包人的义务；第二，审慎履行合同义务；第三，积极主张权利的义务。
背靠背条款使承包人与分包人共担风险，其主要风险来自于发包人投资的可靠性，所以承包人在承揽工程时应当对发包人的资信进行切实有效的调查和评估，如纳税情况、担保情况、诉讼情况等方面。承包人没有尽到审慎选择发包人的义务，存在着明显过失的，其应当就该行为承担风险，此时要求分包人与其共担风险缺乏正当性基础。
同时，如果非因发包人原因，承包人在履行过程中未能审慎履行合同，因为自身的过错或过失导致发包人拒付或延迟给付工程款，例如因承包人的过错导致工期延误，或者因为承包人的过错导致工程质量未能符合要求，承包人不能援引背靠背条款对抗分包人的支付请求。
最后，由于建设工程的周期性较长，在履约过程中承包人应当积极向发包人请求支付工程款，即不能“怠于行使权利”，包括在承包人与发包人产生纠纷后，应当积极寻求解决方案，以及在发包人拖欠工程款的情况下通过各种方式积极主张权利。从已有判决的情况来看，很多案件中均对承包人是否“怠于行使权利”予以严格审查。如（2016）沪02民终7315号上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷一案中，法院认为，“涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。”[17]
（三）背靠背条款之分包人时间利益特殊保护
由于建设工程的特殊性，可能存在导致条件一时无法成就的情形，那么分包人是否就无法取得工程款？对于该问题，应当分为两种情形：第一种，业主因为某种原因最终无法给付工程款，如业主已经破产，且建设工程价款优先受偿权亦无法得到保证的情况下，而承包人对此没有过错，那么业主支付最终无法成就，分包人只能与承包人共同承担风险损失。
但是，如果业主支付最终可以实现，只是实现的时限较长，那么在此种情况下，分包人是否可以突破背靠背条款直接向承包人主张工程款。在这种情形下，分包人早已将涉案的工程交付给承包人，但是因为某些原因，业主支付进入漫长的等待期，此时是否应当优先保障分包人的利益，亦即，是否应对分包人的时间利益予以特殊保护？在美国，对于“Pay-when-paid”条款，法庭倾向于分包人完成其工作后，就应当获得报酬，业主部分未付款并不能免除承包商向分包商付款的义务。
笔者倾向于应对分包人的时间利益予以特殊保护。首先，承包人与发包人具有直接的法律关系，业主支付进入漫长的等待期，承包人势必需追讨工程款。没有必要让分包人一方也拉入漫长的期限中，这并不利于社会整体效益。第二，从背靠背条款的初衷来看，设置背靠背条款承包人即为了转移风险并取得时间利益。在分包人已经将分包工程交付的情况下，再要求分包人继续等待不具合理性。从司法实践来看，有的法院也持此观点，如（2017）浙02民终1749号宁波建工股份有限公司与张伟兴建设工程分包合同纠纷一案，法院认为，“工程竣工至今七年多，至本案起诉时也近六年，中间宁波建工虽向鑫义公司主张过工程款，但均撤回起诉。一审法院认定宁波建工怠于行使权利，也属合理。”[18]
允许分包人突破背靠背条款需要满足以下三个要件：第一，工程款始终未能给付，不能是承包人或分包人的过错所起。上文所述，如承包人的过错导致发包人未能支付，其援引背靠背条款本身缺乏正当性。如因分包人过错，亦是如此。第二，分包人已经按合同约定和质量标准要求完成分包工程，并交付使用。如果分包人并未交付分包工程，其权益相对有所保障，此时没有突破背靠背条款的必要性。第三，工程款必须是有可能实现的，如果因发包人原因，工程款确实无法实现，那么要求承包人垫付分包人工程款也无可能性。
结语
背靠背条款本质属于风险负担条款，在现行法律规范体系下应认可其效力。在认可其效力的基础上，从附条件和附期限的区别来看，其应属于附条件条款。在认定其效力和性质的前提下，对其规制应以实现合同双方权利义务的衡平为目的，主要路径是构建承包人在背靠背条款中的告知义务和注意义务，并在特殊情况下对分包人的时间利益予以特殊保护，如此，有利于建设工程合同目的的实现。
注释：
[1]第16.3款：“ 在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：……（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。”
[2]袁华之、丑斌：《分包合同中的“背靠背”条款浅析》，载《财经法学》2017年第2期。
[3]包艳萍、孟友瑞：《国际工程分包合同中“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”条款辨析》，载《国际经济合作》2014年第11期。
[4]前引3。
[5]谭敬慧：《建设工程疑难问题与法律实务》，法律出版社2016年版，第119页。
[6]林立：《工程合同法律、规则与实践》，北京大学出版社2016年版，第233页。
[7]参见（2014）济民五终字第182号，重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书。
[8]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年12月版，第395页。
[9]前引8，第396页。
[10]参见（2016）赣0192民初492号，江西冠能科技发展有限公司与南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷民事判决书。
[11]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年版，第1039页。
[12]【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2013年版，第694页。
[13]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第19页。
[14]王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民出版社2013年版，第331页。
[15]沈德咏主编：《房地产司法解释》，法律出版社2014年版，第224页。
[16]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。
[17]参见（2016）沪02民终7315号，上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷民事判决书。
[18]参见（2017）浙02民终1749号宁波建工股份有限公司与张伟兴建设工程分包合同纠纷民事判决书。
