第一章 总 则
第一条 为规范和促进商业银行托管业务，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》及其他有关法律法规，制定本指引。
第二条 在中华人民共和国境内依法设立的商业银行，以及商业银行下属或控股的其他从事托管业务的机构（以下简称“托管银行”）开展托管业务的，适用本指引。
第三条 本指引所称“托管”是为解决委托—代理关系导致的时间和空间上的信息不对称问题，完善市场治理结构的制度安排。
本指引所称“商业银行托管业务”（以下简称“托管业务”），是指托管银行基于法律规定和合同约定，履行资产保管职责，办理资金清算及其它约定的服务，并收取相关费用的行为。
根据法律法规和合同约定，托管银行提供的服务还可包括会计核算与估值、投资监督、绩效评估、投资管理综合金融服务以及其他资产服务类业务。
第四条 商业银行开办托管业务应当遵循“合规经营、诚实守信、勤勉尽责、平等自愿、有偿服务、公平竞争”的原则。
第五条 中国银行业协会在中国银监会指导下，实施托管业务的自律管理，并履行行业维权和行业协调职责，建立与监管机构或有关部门的沟通机制，参与相关决策论证，代表行业提出政策建议。
第二章 组织管理
第六条 法律法规规定托管业务应取得相关托管业务资格的，商业银行应依法向有关监督管理机构或有关部门申请并获得业务资格。
商业银行将取得的有关监管机构颁发的托管业务资质情况及时向中国银监会报告。
第七条 为保障托管业务的独立性，有效控制业务风险，完善托管银行的治理结构，商业银行托管业务机构可采用职能部门制、事业部制、公司制等组织模式。
第八条 商业银行开办托管业务应当具备以下条件：
（一）有负责托管业务的专门部门或机构；
（二）有充足的熟悉托管业务的专职人员；
（三）具备保管托管财产的条件；
（四）有营业需要的固定场所和软硬件设施；
（五）有完备的托管业务系统，包括网络系统、应用系统、安全防护系统、数据备份系统等；
（六）具备保管财产、会计核算、资产估值、资金清算、投资监督能力及相应的应用系统；
（七）建立相应的托管业务管理制度和健全的风险控制体系，包括托管业务管理指引、内部稽核监控制度、风险控制制度、岗位职责与操作规程、从业人员行为规范等；
（八）法律法规规定的其他条件。
第九条 对于不同的托管产品，托管银行可根据法律法规和合同约定承担下述全部或部分职责：
（一）开立托管账户；
（二）妥善保管托管财产；
（三）执行资金划拨指令，办理托管财产的清算及交割事宜；
（四）对托管财产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管财产财务数据；
（五）对托管财产的资金使用情况进行监督；
（六）提供托管财产的相关托管信息；
（七）提供与托管财产相关的增值服务；
（八）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；
（九）法律法规规定和合同约定的其他托管服务。
第十条 托管银行不得有以下行为：
（一）将托管财产与托管银行自有财产混同保管；
（二）将不同的托管财产混同保管；
（三）侵占、挪用托管财产；
（四）进行不正当竞争；
（五）非法利用内部信息谋取不正当利益；
（六）法律法规和合同禁止的其他行为。
第三章 业务管理
第十一条 托管业务类别主要包括：
按服务对象分，托管业务的服务对象主要包括从事投融资活动、商事交易、公共事业、社会慈善及其他活动的企事业法人、行政单位、社团法人、其他组织或自然人。
按经济关系分，托管业务可分为服务于所有权转移的交易类资产托管业务，服务于所有权和经营权分离的余额类资产托管，以及其他业务。
按产品类别分，托管业务可分为证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务以及其他托管业务。
第十二条 托管银行开展托管业务，应根据不同产品类别与业务相关当事人签署合同，合同内容包含但不限于以下方面：
（一）合同当事人的权利和义务；
（二）托管财产类型；
（三）托管银行提供的托管服务内容；
（四）收费标准及支付方式；
（五）托管合同有效期和合同终止方式；
（六）违约责任和免责条款；
（七）争议解决方式；
（八）其他事项。
除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管银行不承担托管产品的合规性审查职责，亦不对托管产品资金来源的合法合规性承担任何责任。
第十三条 托管银行应按法律法规和合同约定为托管财产开立资金托管账户。除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管业务存续期间的货币收支活动通过该账户进行。托管财产应与托管银行的自有财产及其托管的其他财产分离管理，相关资金划拨由托管银行执行。
因托管财产投资需要而开立的证券账户、基金账户、债券账户、期货保证金账户其他账户，应根据相关法律法规的规定和托管合同的约定开立、管理和使用。
托管银行按照法律规定和合同约定对托管账户内的资金和证券履行保管职责，但对于已划转出托管账户的财产，以及处于托管银行实际控制之外的财产不承担保管责任。除法律规定或合同另有约定外，托管银行不承担对托管财产所投资项目的审核义务。
第十四条 托管银行应依据有关法规和托管合同的约定，负责办理托管账户资金清算业务，托管银行不得非法擅自动用托管财产。
托管银行应规范资金清算操作，严格岗位授权制度，控制资金清算风险；并依照有关法规及托管合同规定，对托管账户的划款指令进行形式有效性审核。
托管账户发生的资金汇划费用等相关费用可从托管账户直接扣收。
第十五条 托管银行提供核算和估值服务的，应依照法律法规和行业规程，与相关当事人共同确定托管财产会计核算和估值原则；对于没有行业统一规则或创新类的投资品种，须与相关当事人协商统一核算、估值方法。
托管银行为各项托管财产建立单独的会计账务，对托管财产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，按照相关法规复核管理人计算的托管财产财务会计数据。
托管银行复核托管财产估值结果不一致的，应与受托人或管理人共同查找原因以达成一致；若最终不能达成一致，按受托人或管理人最终计算结果对外披露的，除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管银行不承担因此可能产生的法律责任。
托管银行应加强会计核算和估值风险防范，按国家有关规定建立复核、授权、对账、数据备份等制度，完整保存托管财产会计账册、交易记录等资料。
第十六条 托管银行提供监督服务，按照托管合同约定的监督内容和监督方式，可以对托管财产的投资行为、支付费用、分配收益情况等进行监督。
托管银行应当在托管合同中约定，由相关当事人提供监督工作所必需的财产数据、关联信息等业务资料，相关当事人应承诺所提供的业务材料完整、准确、有效。托管银行发现管理人投资行为违反托管合同约定的，应进行提示，并按照监管部门的要求和托管合同的约定履行报告义务。
第十七条 托管银行提供信息报告服务，应当按照法律法规和托管合同的约定，向监管机构、相关当事人提供信息查询、报表和报告、绩效评估等服务。
托管银行提供托管报告服务，应当在托管合同中约定报告内容、报告方式和报告时间。监管部门对信息报告有明确要求的，托管银行应当按照监管部门要求履行相关信息报告义务。
第十八条 托管银行可以按照客户的要求，代为办理外包财产的会计核算与资产估值、信息报告、投资者登记、监督、资金划拨、头寸管理、税务代缴等服务。
托管银行提供上述服务的，应当设立专门的团队和业务系统，并与原有托管业务团队和系统建立必要的隔离制度。
第十九条 托管银行可依法开展资金借贷和证券借贷业务，并制定严格的风险控制制度，防范流动性风险和操作风险；托管银行借贷资金和证券业务量应符合法律法规的规定。
第二十条 托管银行应按照市场化原则，基于业务承担的工作量和风险程度，综合考虑托管财产规模、托管服务内容、业务处理难易程度等因素，为客户提供有偿托管服务。托管费收费标准、计算方法和支付时间应在托管合同中明确列示。
托管费收费可参照银行业协会公布的托管费率指引，依法形成合理的行业收费原则和标准；托管银行不得以免收托管费、减免委托人债务或承担有关费用等不正当竞争方式争揽客户。
第二十一条 托管银行选择转托管或次托管银行，应提前进行尽职调查，综合考察转托管或次托管银行的托管资格、财务状况、运作能力、技术、人员和风险控制等要素后进行选定。若转托管是由管理人或受托人发起决定的，应由管理人或受托人承担尽职调查责任。
转托管或次托管银行应根据法规和合同的约定，与主托管银行建立信息交互机制，加强风险控制，接受监督，严格维护托管财产利益。
第二十二条 托管银行应按照规范高效、独立运作、确保安全的原则，建立托管业务系统，制定应急预案，并保证托管业务系统的各项硬件设备运行稳定，保证各软件应用系统数据处理的准确性、可靠性，保证托管信息数据的安全性和有效性。
第四章 风险管理
第二十三条 托管银行应根据法律法规的规定，制定托管业务风险管理的制度、程序和指引，建立科学合理、严密高效的内部控制体系，有效防范和化解各类风险。
第二十四条 托管银行的风险管理应遵循全面性、审慎性、独立性、有效性原则，在岗位人员、运营系统等方面建立适当分离的防火墙，以达到风险防范的目的。
第二十五条 托管银行应建立完善的业务管理和风险控制制度，包括基本制度、管理指引、操作规程等，涵盖各项业务流程。
第二十六条 托管银行应高度重视并采取有效措施管理操作风险，积极应用技术系统实现风险控制。
第五章 自律管理
第二十七条 为维护托管业务的市场秩序，规范托管业务行为，建立托管银行的自我约束和互相监督机制，中国银行业协会在中国银监会指导下，组织实施托管业务的自律管理。
第二十八条 中国银行业协会托管业务专业委员会是托管业务自律管理的专业组织，按照公开、客观、促进的原则，维护托管业务市场稳定健康发展。各托管银行通过成员大会参与自律管理。
第二十九条 托管业务自律内容包括但不限于依法合规经营，抵制不正当竞争行为，防范业务风险，保障托管财产利益，促进托管业务持续健康运行和发展等。
第三十条 托管银行及其从业人员应自觉遵循商业道德，不得以任何形式诋毁其他托管银行的商业声誉，不得利用不正当手段干预或影响托管业务市场秩序，不得非法泄露客户商业秘密，不得进行不正当竞争等行为。
第三十一条 为加强对从业人员的监督和管理，加强职业操守教育和专业知识及操作能力的培训，不断提高从业人员职业道德水平和业务素质，中国银行业协会组织和实施托管从业人员培训教育。
第三十二条 为规范和促进托管业务，中国银行业协会托管专业委员会组织和实施行业信息统计、分析和披露。
第三十三条 对违反自律管理规范的托管银行及其从业人员，中国银行业协会可以采取以下措施：
（一）警示并责令限期整改；
（二）进行内部通报批评；
（三）暂停、取消其托管委员会成员单位资格；
（四）报请中国银监会对其进行监管处罚。
第三十四条 托管银行应开展托管业务从业人员培训工作。托管从业人员应当忠实、勤勉的履行职责，不得从事损害托管财产和投资者利益的有关活动。
第六章 附则
第三十五条 本指引由中国银行业协会负责解释。
第三十六条 本指引自公布之日起施行。
银保监会及央行日前对《商业银行资本管理办法(征求意见稿)》(下称“新规”)公开征求意见。新规为落实巴塞尔委员会于2017年出台的新巴塞尔协议III监管要求，目标是提高银行风险管理水平，办法拟于2024年1月1日起正式实施。
此次新规对债券市场的影响不小。数据显示，商业银行持有69.1万亿元债券，占托管债券规模比重的55.30%，是国内持仓债券规模最大的机构。根据记者对业内人士的采访，总体来看，新规调整了债券风险权重系数，有利于商业银行降低资本消耗，总体利好地方政府一般债、投资级信用债，利空银行二级资本债、3个月以上同业存单。
地方债、优质信用债持有意愿或上升
南银理财研究部负责人王强松对第一财经表示，此次新规从几个维度对债市的影响最大。首先，地方政府一般债券风险权重从20%下调到10%，专项债券保持不变。地方政府一般债券收支计入一般预算收支，从法理上来说，调低风险权重更合适。
截至2022年末，地方政府一般债务额度为143896亿元，国内86%的地方债由商业银行持有，预计一般债务风险权重下调可为银行节省资本12375亿元(143896*0.86*0.1)。“调低一般债的风险权重，为商业银行扩表增持政府债提供空间，进一步支持政府债务中长期扩张。”他称。
此外，投资级公司债券的风险权重从100%调低到75%，从经营风险、债务风险、利润水平等具体8个方面指标去认定投资级公司。
机构预计，大型央(国)企、上市公司发行的大部分债券会被认定为投资级公司债券，但是能纳入该标准的城投债数量偏少。这有利于商业银行增配优质信用债，提高优质信用债的交易深度、降低融资成本。
二级资本债的配置可能下降
自从理财产品净值大幅波动以来，二级资本债的变化就受到极大关注，此次新规将银行二级资本债的风险权重从100%提高到150%，也对这一资产类别构成不小的影响。
截至2023年2月初，国内银行二级资本债余额约5.3万亿元。“调整风险权重可能造成冲击，银行二级资本债发行时互持的难度增加，银行对其配置减少，市场流动性将减弱。”王强松表示。
招商证券首席银行业分析师廖志明对记者表示：“新规对银行、保险及券商二级资本债风险权重均调整为150%，TLAC(总损失吸收能力)债也是150%，相较于当前的100%有较大上调。二级资本债风险权重提升符合预期，增量影响可控，但后续关键看理财规模增长情况。”
在银行资本补充工具中，二级资本债、永续债是主要构成，近年来发行量明显提升。早前，二级资本债是银行系理财子公司偏好持有的资产，但一度由于债市波动加剧净值大幅波动，从而导致由债市抛售、投资者赎回而导致的价格大跌。这也一度导致市场担忧理财子或持续减持二级资本债。
民生证券分析师余金鑫此前表示，国内商业银行各层资本均有相应的补充工具，其中二级资本债和永续债规模显著领先，分别补充银行二级资本和其他一级资本。近年来二级资本债、永续债发行量明显提升，截至2022年5月底，存量规模合计达4.98万亿元，其中国有行发行规模占主导，城、农商行发行数量较高。“尽管资管新规等为二级资本债、永续债带来新的投资约束，但资产欠配仍可能使这两类债券缺少可替代性资产，因此我们认为投资需求仍具韧性，但可能有两方面变化，一是久期适度缩短，二是交易属性增强。”
多数观点认为，就二级资本债而言，尽管银行理财资金的规模增长仍存在不确定性，但保险资金在资产负债久期缺口和政策支持下，整体配置力度仍可能保持稳定。
对银行资本充足率影响有限
总体而言，多数机构认为，新规实施对国内商业银行资本充足率的影响有限，由于投资级企业债权风险权重下调等，预计能够略微提升银行资本充足率。
亮点还在于，政策支持消费贷和按揭贷款增长，在新规之下，按揭贷款、零售业务占比高的银行的风险权重下调，资本充足率可望提升。
具体而言，王强松对记者表示，信用卡风险权重下调，100万元以下授信额度(未使用额度)风险权重从50%调整至20%，提出合格交易者定义，使用额度风险权重从75%调整至45%；住房按揭贷款方面，还款来源不依赖房地产现金流(即看重购房人的偿付能力)，风险权重下调——首付比40%以上的，从50%下调至40%，首付比30%的，从50%下调至45%，对首套和二套都有利好。
同时，在新规下，中小企业的风险权重为85%，相较于当前的100%有下调。廖志明认为，这对中小企业信贷占比较高的城商行构成利好。中小企业风险暴露是指商业银行对最近1年营业收入不超过3亿元且符合国家相关部门规定的中型、小型和微型企业认定标准的企业的债权，但不包括对小微企业和投资级公司的债权。
文 | 邓青 薛雅文 汇业律师事务所
《商业银行推介信托计划的合规要点及风险分析（上）——合规要点》中，笔者梳理了有关商业银行推介信托计划的法律法规、规则和准则，并根据对这些规则的理解总结了合规要点。在本篇文章中，笔者将结合监管机构过去作出处罚情况以及相关司法案例着重分析商业银行推介信托计划的合规风险。
商业银行推介信托计划的合规风险分析
《商业银行合规风险管理指引》中释义“合规风险”是指商业银行因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。
实践中，代销信托计划不合规导致商业银行遭受合规风险的情况，通常经由监管的检查或投资者的维权引发。监管的检查是针对行业全面的监督，具有行政监督管理的主动性；投资者维权往往是在信托计划违约的情况下发生。商业银行在代销过程中，以信托计划销售者的角色直面投资者进行产品的推介、引导签约等环节，投资者基于对商业银行的信任或产品销售的场景等因素，出于对产品责任主体的误解或增加维权对象的广度等原因，一旦信托计划出现违约，投资者通常采取的维权方式包括：向代销银行投诉；向人民银行、银保监会等金融监管部门反映情况或投诉；向人民法院提起诉讼，要求商业银行承担赔偿责任等。以下将对商业银行代销信托计划的合规风险逐一展开分析。
一、被投诉的风险
信托计划发生违约时，投资者作为金融消费者维权的首要动作通常是向信托公司或其购买信托计划的销售机构投诉。投诉以表达诉求为主要目的，并不基于其是否与代销机构间存在相对应的合同关系或是否有相应的兑付义务。在相关投诉发生时，商业银行应能及时有效的响应和应对，以化解或弱化由此带来的风险。
结合监管对于金融消费者权益保护的相关要求及规范，商业银行对消费者的投诉应有完整的处理机制。前述规范主要包括：《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》《中国银监会关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》《金融消费者权益保护实施办法》等。商业银行应参照上述有关金融消费者投诉的监管规定制订投诉处理机制，并确保这些机制能有效运转。
二、被监管机构处罚的风险
监管机构的主动检查以及投资者向监管机构投诉举报均有可能导致商业银行被监管处罚。投资者的投诉或举报通常发生在信托计划违约时，可能被投诉或举报的主体包括信托公司、代销机构、保管机构以及其他参与了该信托计划服务事项的机构。我们对过去监管机构作出的处罚进行了归纳，针对商业银行参与信托计划推介业务，投资者通常会以下列事由发起投诉或举报：未严格按照监管要求审慎代销；存在误导引诱投资者投资情况；存在适当性管理义务履行不当情况；销售行为和话术误导投资者；夸大收益或承诺保本保收益；存在代客操作行为等。
通过在中国银保监会及其地方管理局官网公示资料查询，近两年银保监会及其地方监管局对商业银行代理销售业务方面作出的处罚较为常见，涉及的处罚事由主要包括：商业银行未严格执行理财投资合作机构名单制管理；未按规定开展代销业务；销售文件未充分揭示风险；面向不合格个人投资者销售高风险产品；代销信托产品未双录；为代为推介的信托产品到期兑付提供流行性支持；以代销名义变相向本行授信客户融资，并承担兜底风险；违反审慎经营规则等。
三、投资者提起民事诉讼，要求商业银行承担赔偿责任的风险
近年来，由于金融产品的极大丰富和居民投资性消费的规模日益增大，金融消费领域的民事纠纷也随之大量涌现。有鉴于此，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第五部分专门就金融消费者权益保护纠纷案件的审理进行了规定。该纪要确认，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。该纪要第74条[]明确了未尽适当性义务的责任主体，第75条[]明确了该类案件审理过程的举证责任分配，第77条[]明确了卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失应承担的赔偿责任数额。
《九民纪要》虽不是司法解释，不能作为审判依据直接在裁判文书中予以援引，但它是最高人民法院对过往民商事审判工作中的热点问题集中解答，对民事争议审判具有指导示范意义。因此，预判商业银行在信托计划推介业务活动中的民事赔偿风险，应充分结合《九民纪要》对此类案件审理的指导意见。
商业银行作为代销机构，在信托计划发生违约的情况下，投资者可能会将商业银行单独或与信托公司一并列为被告提起诉讼，要求承担赔偿责任。从法律关系的角度来看，商业银行接受信托公司的委托，向投资人推介信托产品、引导其签署相关信托计划认购文件，银行与投资人之间并没有直接的合同关系，投资人如以信托合同的救济主张权利，银行并不是适格的被告主体。我们认为，商业银行应当遵守的是相关法律法规对于金融产品销售者的义务性规定，投资者要求银行赔偿损失的请求权基础应是侵权责任。因此，以下着重以侵权责任构成要件为基础，结合《九民纪要》的指导意见，对商业银行推介信托计划的可能产生的民事赔偿责任风险进行分析。
《民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担赔偿责任。依照法规规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。同时，《民法典》对于金融产品销售者的责任并没有推定过错责任和无过错责任之规定，故应当适用前述条款对侵权责任的一般规定，即自销售者的主观过错、实施侵害行为、损害事实客观存在、侵害行为与损害事实与之间存在因果关系四个方面予以认定，并据此判定损害赔偿的范围及大小。具体分析如下：
其一，销售者的主观过错。主观过错属于内在心理状态，外人无从直接知晓，故应结合行为人的外部行为表现推定其是否具有故意或重大过失。代销银行作为专业的金融机构，在代理销售过程中应严格按照法律和监管及行业自律的要求以及内部管理制度的规定履行相关义务。销售者对该等义务的违反，或其它可能损害金融消费者权益的消极行为，均可能被认定存在过错。如（2019）苏0402民初6497一案，常州市天宁区人民法院认为，平安银行常州分行提供的向赵某推介、介绍理财产品时的录音录像中，未明确告知金融产品的“较高收益和较高风险特征”，未真实、客观、全面地传递该产品的相关信息，平安银行提供给赵某填写的《代销业务申请表》“特别提示”内容亦只是模糊提示理财行为的风险共性，而无明确的指示与告知，因此，法院一审认为被告在向原告推介案涉产品时有一定过错，应承担相应的侵权赔偿责任。
其二，销售者实施了违反相关法定义务的行为。以适当性义务为例，金融产品销售者的适当性义务主要包括对金融产品的风险评级、金融消费者的风险认知和风险承受能力进行评估，充分告知金融产品的具体情况和潜在风险，将适当的产品销售给适合的金融消费者。由于销售者应对充分履行了“卖者尽责”相关义务承担举证责任，在相关诉讼中如能充分举证已合理履行卖方义务，通常不会被判决承担民事赔偿责任；反之，则存在极大的民事赔偿责任风险。
相关的案例对销售者是否履行了金融销售者义务也大多据此原则进行评判。如（2021）京民申4601号一案，投资者赵某诉招商银行在销售信托计划过程中未履行适当性义务要求承担赔偿责任，招商银行充分举证适当性义务的履行情况，该案一、二审、再审均未支持赵某的诉请。又如（2019）苏05民终8670号一案，周某与招商银行苏州分行合同纠纷案二审，苏州市中级人民法院认为，招行苏州分行提供了合格投资者评估表、风险提示、资产配置建议及产品适合度确认书、工作人员向周某销售案涉金融产品的双录视频等证据，可以证明在销售案涉理财产品的过程中，已向周某披露案涉金融产品风险信息，对其风险承受能力进行测评，确认其知晓其购买的产品配置比例高于银行建议配置比例，已履行适当性义务。再如，（2018）京02民终12501号一案，宋某与招商银行营业信托纠纷二审，北京市第二中级人民法院认为宋某所提交的证据亦不足以证明外贸信托公司、招商银行在推介产品时存在过错，招商银行的销售经理张某具备推介诉争信托产品的相应资质，宋某在订约前填写了业务申请表并进行了风险评估，评估结果与诉争信托合同之风险能够匹配，招商银行已对宋某的订约资质进行了合理审查，故宋某提出的理由法院不予采纳，并驳回了宋某的全部诉求。
与此相反的案例如（2019）京02民终15312号，北京市第二中级人民法院认为，风险承受能力评估问卷、风险承受能力匹配方法、《风险揭示书》等均系工商银行某支行所依循的规范性文件或格式合同，以及单方提供的内容，不足以作为其与王某就案涉金融产品充分沟通的凭证。王某的风险承受能力评估为平衡型，案涉金融产品的风险等级并非均为低风险，且工商银行某支行亦未证实该产品的购买与王某的自身情况及自身意愿相匹配。而工商银行未能提供在其向王某推荐案涉金融产品时的录像或其他证据，无法证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息，亦无法证实该行详尽合理地向王某如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到投资者本人的确认。该案法院支持了投资人王某的部分诉求，判决银行赔偿王某部分损失。
其三，损害事实客观存在，即投资者因投资信托计划已经实际形成损失。这一要素是认定赔偿责任的焦点，即便已满足其他三个要素，若信托计划还未进行清算和分配，投资者所主张的实际损失很难确认。司法判例中，法院对于尚处于存续状态损失无法确认的金融产品消费者损害赔偿之诉请一般不予支持。如（2018）吉0102民初2922号一案中，信托计划尚在存续期，损失无法确定，法院以缺乏事实和法律依据驳回了原告诉讼请求；又如（2019）京0105民初30941号一案中，案涉金融产品已到期清盘，损失得以确认，代销银行被证明存在违反适当性义务的行为，法院判决代销银行向投资者赔偿本金损失。
其四，侵害行为与损害事实之间存在因果关系。在因果关系判断上，应充分考虑销售者违反金融销售者义务的行为，导致购投资者购买了与自己风险承受能力并不匹配的信托计划；或是构成对投资者的误导，使投资者基于错误的认识而购买信托计划；或是导致投资者对信托计划关键信息了解不全面等。据此，商业银行在代销信托计划过程中，其行为是否会影响金融消费者投资决策的，是认定因果关系的关键。
其五，销售者应当承担责任的范围。根据《九民纪要》的相关规定，金融产品消费者可主张的损失赔偿范围包含本金和利息。若法院认定金融机构未尽适当性义务的，一般会判令金融机构赔偿金融消费者本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。但若金融机构采取虚假陈述等方式诱导金融消费者购买金融产品，对其损失具有明显过错的，可能被认定构成欺诈销售，并可能按照金融产品合同约定预期收益率或业绩比较基准进行赔偿。
同时，《民法典》第1173条规定，被侵权人对同一损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，金融消费者自身未尽注意义务，对损害结果的发生存在过错的，符合侵权责任过失相抵原则，可以适当减轻销售者的责任。如在（2019）皖01民终8546号一案中，合肥市中级人民法院认为，刘某、韩某夫妻为有投资经验的投资者，应对投资风险有更清晰的认知，对风险收益相当原则有更全面的理解，酌定其自身就投资损失承担20%的责任。又如，在（2020）鲁09民终817号朱大成、中国建设银行泰安分行合伙协议纠纷、服务合同纠纷二审一案中，泰安市中级人民法院认为，朱大成在未见到涉案合伙协议书的情况下即支付款项，未尽注意义务，存在过错，一审判令其承担20%的责任适当。再如，前述（2019）苏0402民初6497一案，法院赵某作为完全行为能力人，有一定的理财经验，理应对自己的行为有完全的认知能力，其自身对投资高风险高收益的偏好，对该次投资的损失，亦存在过错，可适当减轻平安银行的责任。判令平安银行赔偿赵某投资损失的20%。
侵权责任是我们认为最有可能引发商业银行民事赔偿风险的投资者诉讼角度。作为信托计划代销机构，商业银行应充分举证已完整履行金融销售者义务，不存在违法违规的销售行为。
除此之外，笔者也关注到，现存司法判例中此类案例的案由除侵权责任纠纷之外，还存在一些以缔约过失责任或合同违约责任作为案由提起诉讼的案例。相关裁判法院的思路为：投资者接受代销机构的推介服务，并根据推介购买了相关理财产品，其与代销机构之间已形成了合法有效的金融委托理财法律关系，代销机构违反销售者法定义务的行为本质属于诚信义务在金融产品销售领域的具体化。在确定双方存在委托理财合同关系的基础上，对责任的承担的依据现存案例中又分如下两种情况：
（1）缔约过失责任。如（2021）湘05民终291号一案，工商银行某支行与罗某金融委托理财合同纠纷二审案，邵阳市中级人民法院认为：民事法律关系的认定应当以当事人的诉讼请求、事实与理由以及相关证据为根据，工商银行推荐罗某购买理财产品，并向罗某提供了合同甲方为某投资管理公司的《信托计划认购合同》，本案系卖方机构与金融消费者之间因销售金融产品而引起的民商事案件，应定为金融委托理财合同纠纷，工商银行上诉主张本案应定性为财产损害赔偿纠纷的观点不能成立。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。该案中，法院认为工行的缔约过失责任为未履行适当性义务，客观上造成罗某对涉案信托计划无风险或低风险的错误认识,导致罗某基于对银行的信任，进而签订委托认购合同，具有重大过错，对罗某所造成的实际损失应当承担赔偿责任。法院判决工行赔偿罗某本金损失。
（2）合同违约责任。如（2019）京0105民初30941号一案，北京市朝阳区人民法院认为，虽然平安银行望京支行抗辩称其仅为涉案理财产品的代销机构，与谭某之间并未建立委托理财合同关系，但谭某向平安银行望京支行提交《代销业务申请表》，平安银行望京支行盖章确认，双方建立了合同关系，在该合同关系项下，谭某作为金融消费者购买涉案金融产品的主要目的系基于委托金融机构理财的需要，谭某以金融委托理财合同纠纷提起本案诉讼未违反法律规定，双方建立了合法有效的金融委托理财法律关系。平安银行望京支行在销售涉案理财产品的过程中，违反适当性义务，疏于人员管理，并由此导致谭某遭受损失，其应当对此承担相应赔偿责任。法院依照《合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决平安银行望京支行日内向谭某返还投资本金损失。
综上所述，无论是以侵权责任还是合同纠纷提起诉讼，最终影响商业银行作为销售者承担民事赔偿承担的重点在于：投资者是否能对其主张的事实举证；销售者能否充分举证其已完整履行“卖者尽责”相关法定义务；销售者违反金融销售者义务的行为是否对投资者构成了实际损失。至于造成投资者实际损失后承担的赔偿责任范围，还应综合考虑投资者本身的情况及过错，侵权行为对损害后果的影响程度等因素。
