针对该问题，背靠背条款并非传统意义上的附条件条款或附期限条款，而是总承包人与分包人关于合同履行期限的特殊约定。其原因在于，从公平原则的角度出发，“背靠背”条款最终不得导致承分包人丧失获取工程价款的主要权利，该价款最终均应当支付，仅为支付时间问题，故不应为附条件条款，同时，该约定亦并非到期生效或失效，而系到期应当履行，属于总包人与分包人双方对与付款时间的特殊约定。当然，通过检索最高人民法院众多生效案例，通过查阅关于这个知识点的众家之说，零零讼发现大部分观点还是认为背对背条款是附条件的条款，这也符合双方约定背对背条款的合同目的和初衷，只要业主方支付工程款这个条件达成，总承包方才应承担向分包人或转承包人支付工程款的义务。四、条款效力第一、背靠背条款是否有效也存在一定的争议，不过主流观点认为背靠背条款原则上有效，比如：1、贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终811号】中，最高人民法院认为：亿杰公司与建工公司2013年6月28日签订的《建设工程施工合同》——《六盘水市红桥新区中央商务区项目中央商务区公园及营销中心前置部分工程建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）、2013年6月29日签订的《建设工程施工合同》（编号YJ-20130629-2）以及双方于2014年8月14日共同出具的会议纪要均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按上述合同及会议纪要的约定履行义务。2、银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【（2021）最高法民申1286号】中，最高人民法院认为：根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。第二、本文认为，在合同有效的情况下，在排除发包人与承包人恶意串通损害分包人利益等违反法律法规强制性规定的情况下，“背靠背条款”应为有效，具体理由如下：首先，合同的签订和履行应当遵循事人意思自治，“背靠背条款”系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现，“背靠背”条款系合同当事人双方的真实意思表示，若无特殊无效事由则具备相应法律效力。其次，“背靠背条款”不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，该约定应当是有效的。最后，“背靠背”条款以发包人支付工程款为总包人付款的前提实际上是合同双方对合同风险的分配。一方面，从理论上讲，在整个民法体系中，合同风险的负担系任意性规范而非强制性规范，也就是说当事人有权在合同中对风险负担规则进行约定。另一方面，实践中尽管分包人在签订合同时处于不利地位，但在建筑行业“买方市场”的环境下，合同签订时，分包人为促成交易实际上已经对该风险的转移有所预见并接受，特别是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，存在一定的合理性。且即使是认为该条款构成显示公平，其在法律上的效力也仅为可撤销条款而不应直接否认其效力。第三、以上讨论的是在分包合同有效的情况，那假如分包合同无效，“背靠背条款”有效还是无效？《民法典》第507条规定：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。该条款表明，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。那么，“背靠背”条款是否属于“有关解决争议方法的条款”呢？对于“有关解决争议方法的条款”的具体范围，相关法律及司法解释未对其作出规定。全国人大常委会法制工作委员会所编写的《中华人民共和国合同法释义》对该条文作出了解释，其认为“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种。虽然该释义并不属于有权解释，没有法律效力，但是因其编写主体的特殊性而在司法实践中得到了一定程度的认可。在此基础上，我们可以对其予以适当参照。另外，“背靠背”条款只是作为合同双方关于付款时间的约定，其并不具备解决争议的效能，不能认定为“有关解决争议方法的条款”。因此，本文认为，合同无效时，背对背条款因不属于有关解决争议方法的条款，自然无效；同时也不属于“关于工程价款的约定”，不能参照适用，比如：1、黄国胜、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【（2013）民一终字第93号】中最高人民法院认为：一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。2、肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申1218号】中，最高人民法院认为：在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。3、何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1852号】中，最高人民法院认为：双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定认定欠付工程款的利息应从涉案工程交付之日计付，并无不当。何黎华主张欠付工程款的利息应从最终审计报告作出之日即2018年3月29日起算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第四、有观点认为：在总包人与分包人签订的建设工程分包合同没有法定无效情形，即分包合同有效的情形下，应当认定其中的“背靠背条款”也有效，但属于履行期限约定不明的条款；在分包合同存在法定无效情形（如分包人不具有相应的施工资质），即分包合同无效的情形下，应当认定其中的“背靠背条款”也无效，对此应视为双方对付款时间没有约定。上述两种情况，即对付款时间没有约定或者约定不明的，认定总包人向分包人支付工程款的时间，均应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第27条规定，即“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”这似乎也能成为分包人一个很好的抗辩观点。
