基本案情
李某，中共党员，系某市公立中学会计人员。2013年至2018年期间，李某根据校领导的指示，以其个人名义在银行开设账户，用于该校违规招收借读生收取借读费之用。2015年至2017年间，李某利用其收取借读费和管理“小金库”的职务便利，将其中的50多万元用于购买可随时赎回的银行短期保本型理财产品，并将2万余元收益占为己有。案发前，李某购买的理财产品资金均已陆续到期并全部归还。李某购买保本型理财产品并侵吞收益的行为应当如何定性？
分歧意见
第一种观点：李某购买保本型理财产品的50万元是存入同一家银行的另外一个私人理财账户，学校需要时可以随时赎回，因公款一直是处于李某的个人账户代为保管，李某的行为不成立挪用公款罪。李某贪污2万余元收益因达不到刑事立案标准，仅构成违反财经法规，只能对李某作出党纪政务处分。
第二种观点：李某已将学校的“小金库”账户钱提取出来存入另外的个人理财账户，即便是购买保本型理财产品，也属于从事营利活动，李某的行为应当构成挪用公款罪。李某侵吞的2万余元是挪用公款犯罪的违法所得，不再单独予以评价。除了作出党纪政务处分之外，还应当追究李某的刑事责任。
案件评析
李某作为事业单位管理财务的人员，属于《监察法》第十五条第（四）项的监察对象。笔者认为，对李某的违法行为必须从挪用公款罪的保护法益和主观故意着手，正确认识“挪用”的本质，才能作出清晰、准确的判断。
一、 “挪用”的本质如何理解
单从法律字面上看，李某的行为属于《刑法》第三百八十四条规定的“挪用公款数额较大，进行营利活动的”情形。因为李某购买保本型理财产品的行为属于从事营利性活动。但综合分歧意见，本案的争议焦点在于李某挪用公款购买保本型理财产品的行为是否应认定为“挪用”？“挪用”的实质是什么？
首先，财物的保管和控制是两个不同的概念。起初，李某“公款私用”的决定主体是某校领导，这种情况下，控制权是在学校，会计李某只是享有代为保管权，仅构成违反经济法规。但是，随后当公款转移到李某的个人理财账户之后，其控制权就发生了转移，李某的行为已经侵犯了挪用公款罪对公共财物的保护法益。
其次，本案中李某的主观动机不是“贪污”公款存款利息，而是考虑到保本型理财风险低，但利息又高于银行同期利率的有利条件，才产生了将公款挪用出来购买保本型理财产品并侵吞收益的目的。因此，李某的主观故意已经具备了“挪用”的意图。
二、 挪用公款后侵吞收益的行为不应再重复评价
本案中李某侵吞的保本型理财产品收益2万余元的行为不应当再评价为贪污犯罪。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（二）项的规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。该条规定已经将利息和收益作为挪用公款罪的违法所得，不再单独进行评价。因此，李某的行为只能评价为挪用公款罪。
综上所述，作者认为，李某的行为已经侵犯了挪用公款罪所保护的法益，应当追究其刑事责任。案发前，李某主动归还公款50万元的行为，根据《解释》第二条第（二）项，在案发前积极退还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。（作者 付余 系佛山市纪委监委干部）
